El concepto de establecimiento permanente en la ley de impuesto a la renta

Establecimiento Permanente en la LIR Perú

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El tratamiento del Establecimiento Permanente (en adelante EP) es, quizás, uno de los puntos más importantes en la tributación internacional, porque cuando un sujeto no domiciliado no califica como EP según la legislación del país de la fuente, sólo tributarán en el país de residencia. En ese sentido, es fundamental, delimitar correctamente y saber en qué circunstancias se califica o no como EP.

Es así que, mediante el Decreto Legislativo No. 1424, vigente desde el 1 de enero de 2019, se introdujo por primera vez en la Ley del Impuesto a la Renta (IR) una definición para el concepto de EP. En efecto, si bien el concepto de EP se menciona en la Ley del IR en sus artículos 7 y 14, relativos al domicilio para fines tributarios y a la condición de contribuyentes, dicha norma no definía qué era o cómo se generaba un EP en el país de entidades del exterior.

A partir del ejercicio 2019 esta situación ha cambiado, habiéndose incorporado a través del Decreto Legislativo No. 1424, el artículo 14-B a la Ley del IR, el cual establece de manera expresa los supuestos de EP.

“Artículo 14°-B.- Para los efectos de esta Ley, se considera establecimiento permanente: 

  1. Todo lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior desarrolla, total o parcialmente, sus actividades. En tanto se desarrolle la actividad con arreglo a lo antes dispuesto, constituyen establecimientos permanentes las sedes de dirección, las sucursales, las agencias, las oficinas, las fábricas, los talleres, los almacenes, las tiendas, las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras o cualquier otro lugar, instalación o estructura fija o móvil, utilizada en la exploración, explotación o extracción de recursos naturales. 
  2. Las obras o proyectos de construcción, instalación o montaje, así como las actividades de supervisión relacionadas con aquellos, cuando su duración sea superior a ciento ochenta y tres (183) días calendario dentro de un período cualquiera de doce (12) meses, salvo que se haya establecido un plazo menor en los Convenios para Evitar la Doble Imposición en cuyo caso ese será el plazo aplicable. 
  3. La prestación de servicios, cuando se realicen en el país para el mismo proyecto, servicio o para uno relacionado, por un período o períodos que en total excedan de ciento ochenta y tres (183) días calendario dentro de un período cualquiera de doce (12) meses, salvo que se haya establecido un plazo menor en los Convenios para Evitar la Doble Imposición en cuyo caso ese será el plazo aplicable. 
  4. Cuando una persona actúe en el país por cuenta de una empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior y como tal, concluya habitualmente contratos o desempeñe habitualmente el rol principal en la conclusión de contratos rutinariamente celebrados sin modificación sustancial por parte de la empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior y dichos contratos se celebren: i) en nombre de estas; o, ii) para la transferencia del derecho de propiedad o del derecho de uso de bienes de propiedad de estas o sobre los que estas tienen el derecho de uso; o, iii) para la prestación de servicios por parte de estas. 

Sin perjuicio de lo señalado en los numerales 1 y 4 del párrafo anterior, no se considera que existe un establecimiento permanente cuando la actividad realizada es de carácter preparatorio o auxiliar. Se considera que una actividad tiene carácter preparatorio o auxiliar cuando no sea parte esencial y significativa de las actividades de la empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior, salvo que dicha actividad conjuntamente con otras desarrolladas en el país por aquella y/o sus partes vinculadas constituyan funciones complementarias que formen parte de la operación de un negocio cohesionado. 

Para efectos de determinar si se configuran los supuestos de establecimiento permanente a que se refieren los numerales 2 y 3 del presente artículo, se sumará al período en que la empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior realiza las actividades mencionadas en dichos numerales, el o los períodos en que partes vinculadas a esta, desarrollan actividades idénticas, sustancialmente similares o conexas. 

Lo señalado en el numeral 4 de este artículo no resulta aplicable cuando la persona que actúe por cuenta de la empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior realice una actividad económica en el país como agente independiente y actúe por esta en el curso ordinario de esa actividad. No obstante, una persona no será considerada como agente independiente para efectos de este párrafo cuando, entre otros: i) realice más del 80% de sus actividades por cuenta de la empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior y en sus relaciones comerciales y financieras con esta se pacten o impongan condiciones que difieran de aquellas que se habrían pactado entre partes independientes; o, ii) realice más del 80% de sus actividades por cuenta de una o más empresas unipersonales, sociedades o entidades de cualquier naturaleza constituidas en el exterior con las que esté vinculada. 

Se considera que una empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior tiene varios establecimientos permanentes cuando disponga en el país de diversos lugares fijos de negocios o realice en el país actividades claramente diferenciables, que de manera independiente cumplan los requisitos para calificar como establecimientos permanentes, siempre que su gestión se realice de manera separada. De ser así, cada establecimiento permanente tendrá la condición de contribuyente del Impuesto de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de esta Ley y tributarán de manera independiente. 

Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, la vinculación se determinará conforme a lo establecido en el inciso b) del artículo 32-A de esta Ley”.

Como vemos, entre las principales novedades introducidas en la Ley del IR en materia de EP están:

Establecimientos temporales:

Bajo este concepto se han introducido dos supuestos de EP, a saber:

(a) Las obras o proyectos de construcción, instalación o montaje, así como las actividades de supervisión relacionadas con aquellos, cuando su duración sea superior a ciento ochenta y tres (183) días calendario dentro de un período cualquiera de doce (12) meses. Este es el caso del Convenio suscrito entre Perú y México que establece un plazo de noventa (90) días para el caso de la asistencia técnica; y

(b) La prestación de servicios, cuando se realicen en el país para el mismo proyecto, servicio o para uno relacionado, por un período o períodos que en total excedan de ciento ochenta y tres (183) días calendario dentro de un período cualquiera de doce (12) meses.

Para ambos casos, la norma ha señalado que, si se hubiera establecido un plazo menor en los CDI, dicho plazo menor será el aplicable. Además, se ha precisado que, a efectos de determinar si se configura el EP en cuestión, se sumará al período en que la empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior realiza las actividades referidas, el o los períodos en que partes vinculadas a esta, desarrolla actividades idénticas, sustancialmente similares o conexas.

Lugar fijo de negocios:

La Ley considera como establecimiento permanente todo lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior (en lo sucesivo “empresa o entidad extranjera”) desarrolla, total o parcialmente, sus actividades.

También constituyen establecimiento permanente sedes de dirección, sucursales, agencias, oficinas, fábricas, talleres, almacenes, tiendas, en tanto la empresa o entidad extranjera desarrolle su actividad en tales establecimientos, y, asimismo, minas, pozos de petróleo o de gas, canteras o cualquier otro lugar, instalación o estructura fija o móvil, utilizada en la exploración, explotación o extracción de recursos naturales.

Actividades preparatorias o auxiliares:

Según la definición del Reglamento no constituye establecimiento permanente de la empresa o entidad extranjera el mantenimiento en Perú de (i) bienes o mercancía con fines exclusivos de almacenaje o exposición, o uso de instalaciones destinadas a tales actividades, o (ii) lugar fijo dedicado exclusivamente a la compra de bienes o mercancía para su abastecimiento o la obtención de información, o a realizar cualquier otra actividad de carácter preparatorio o auxiliar.

Ahora bien, el artículo 14-B de la Ley del IR ha mantenido la excepción de la configuración de un EP en el caso de la realización de actividades de carácter preparatorio o auxiliar, Sin embargo, la Ley ha dado un paso más señalando que “Se considera que una actividad tiene carácter preparatorio o auxiliar cuando no sea parte esencial y significativa de las actividades de la empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior, salvo que dicha actividad conjuntamente con otras desarrolladas en el país por aquella y/o sus partes vinculadas constituyan funciones complementarias que formen parte de la operación de un negocio cohesionado.”

Como se puede apreciar, la norma ha pretendido dar cierto contenido al concepto de “actividades de carácter preparatorio o auxiliar” esbozando una definición de este concepto -todo lo que no es esencial y significativo de las actividades de la entidad, lo que podría resultar también confuso-. Pero no solo ello. La norma además ha señalado que incluso en el caso de actividades de carácter preparatorio o auxiliar, podría configurarse un EP cuando éstas se realicen conjuntamente con otras actividades en el país desarrolladas por la entidad del exterior o sus vinculadas y, constituyendo funciones complementarias, forman parte de un negocio cohesionado.

Agente dependiente:

El Reglamento prevé como establecimiento permanente la persona que actúe en el país a nombre de empresa o entidad extranjera, cuando esa persona tiene, y habitualmente ejerce en el país, poderes para concertar contratos en nombre de la empresa o entidad, o mantiene habitualmente en el país existencias de bienes o mercancías para ser negociadas en el país por cuenta de ésta.

Ahora, según la reforma de la Ley de Impuesto a la Renta también existirá establecimiento permanente cuando una persona actúe en el país por cuenta de empresa o entidad extranjera, y desempeñe habitualmente el rol principal en la conclusión de los contratos, y no solamente cuando concluya los mismos, siempre que tales contratos sean rutinariamente celebrados por la empresa o entidad extranjera sin modificación sustancial por parte de ésta, y dichos contratos se celebren: (a) En nombre de la empresa o entidad extranjera; o (b) para transferir derechos de propiedad o de uso sobre bienes de la empresa o entidad extranjera, o sobre los que ésta tiene derecho de uso; o, (c) para la prestación de servicios por parte de esa empresa o entidad.

Agente independiente:

Señala el Reglamento que no constituirá establecimiento permanente cuando la empresa o entidad extranjera realice en el país operaciones comerciales por intermedio de un corredor, comisionista general o cualquier otro representante independiente, siempre que éstos actúen como tales en el desempeño habitual de sus actividades. No obstante, cuando ese representante realice más del 80% de sus actividades en nombre de la empresa extranjera, no será considerado como representante independiente. Ahora, la reforma de la Ley de Impuesto a la Renta añade como requisito que en las relaciones comerciales y financieras entre ambas las condiciones difieran de aquellas que se habrían pactado entre partes independientes.

La reforma de la Ley agrega que también constituirá establecimiento permanente el agente independiente que realice más del 80% de sus actividades por cuenta de una o más empresas o entidades extranjeras con las que esté vinculado.

Añade la Ley que, para determinar la existencia del establecimiento permanente, se sumarán el o los períodos en que partes vinculadas a ésta, desarrollan actividades idénticas, sustancialmente similares o conexas.

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