Es muy importante tomar con pinzas la nueva modificatoria al reglamento que regula los servicios de tercerización, dado que, los efectos que puede generar en muchas empresas no necesariamente serán favorables para los trabajadores. Veamos:
1. Modificación normativa sobre la tercerización laboral
El día 23 de febrero del presente, se publicó en el Diario Oficial El Peruano, el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, por la cual se modifica el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y el Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización.
Mediante este último Decreto, básicamente se modifica la definición de actividades especializadas u obras, conforme lo siguiente:
Son actividades especializadas aquellas actividades vinculadas a la actividad principal de la empresa principal, que exigen un nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados. Se entiende por obra la ejecución de un encargo concreto vinculado a la actividad principal de la empresa principal, debidamente especificado en el contrato civil suscrito entre la empresa principal y la empresa tercerizadora.
Las actividades especializadas u obras, en el marco de la tercerización, no pueden tener por objeto el núcleo del negocio.
2. ¿Qué es el núcleo del negocio?
El núcleo del negocio forma parte de la actividad principal de la empresa pero, por sus particulares características, no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento.
Para identificar el núcleo del negocio, se debe observar, entre otros:
- El objeto social de la empresa.
- Lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales.
- El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades.
- La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes.
- La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos.
3. ¿Cuál es el ámbito de la tercerización laboral?
En este punto, es importante precisar sobre el ámbito de la tercerización que dispone este último Decreto, pues ésta comprende a las empresas principales cuyos trabajadores están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan actividades especializadas u obras, que forman parte de su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas.
No está permitida la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio.
NOTA: Los contratos y figuras empresariales que se encuentren vigentes a la fecha del 23 de febrero del 2022, deben adecuarse a las modificaciones establecidas en la norma, en un plazo que no deberá exceder de 180 días calendario, es decir hasta agosto del 2022. Vencido dicho plazo, los trabajadores desplazados serán considerados como trabajadores de la empresa principal (contratante).
4. Discusión sobre el ámbito de la tercerización laboral
La modificación normativa se diferencia de la anterior en que éste sí permitía la tercerización en actividades nucleares. Además, ésta última establece supuestos adicionales de desnaturalización para que los trabajadores de la empresa tercerizadora se conviertan en trabajadores de la empresa principal. Lo cuestionable por un lado es que, prácticamente, un Decreto Supremo está modificando una ley, en este caso la ley de tercerización que permitía tercerizar actividades principales (que abarca el núcleo del negocio).
Por otro lado, ésta modificatoria no garantiza que las empresas principales incorporen en planilla a trabajadores de la tercerizadora, pues eso implica el aumento de costos laborales, por lo que muchas empresas preferirán no formalizarlos y estos quedarían desempleados.
5. Sobre la tercerización en el sector minero
De acuerdo a la regulación minera, los titulares de concesiones pueden contratar la ejecución de trabajos de explotación, desarrollo, explotación y beneficio, con empresas especializadas inscritas en la Dirección General de Minería. Es decir, en la práctica, muchas mineras han podido tercerizar el núcleo de su negocio.
La actividad minera tiene su regulación especial, por lo que un Decreto Supremo como la mencionada en líneas arriba no podría modificar una ley especial. Este es otro punto donde cabe analizar bien la aplicación de la tercerización laboral, porque de aplicarse la nueva modificatoria, no genera exactamente efectos positivos para las empresas de este sector.
Fuente: El Peruano 12/05/22