Brasil e OCDE: Convergência dos Preços de Transferência?

A legislação de preços de transferência no Brasil foi estabelecida em meados dos anos 90, com a incorporação da Lei nº 9.430 de 1996, que, embora tenha algumas semelhanças com as diretrizes da OCDE, tem muitas peculiaridades.

Desde sua incorporação, a legislação brasileira sobre o assunto tem se caracterizado por tentar dar simplicidade tanto ao contribuinte quanto à Administração Fiscal (Receita Federal do Brasil), por exemplo, através da incorporação de safe harbours. No entanto, também teve algumas deficiências no que diz respeito a seus parâmetros mínimos e máximos na metodologia, o que significa que estes não levam em conta as particularidades de cada operação.

Sob este cenário, o Brasil vem trabalhando nos últimos anos em uma possível convergência entre sua legislação de preços de transferência e as Diretrizes de Preços de Transferência publicadas pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).

Rumo a uma convergência com as diretrizes da OCDE

Desde 2018, o Brasil e a OCDE têm implementado em conjunto um plano que alinha este país com as Diretrizes de Preços de Transferência, especialmente no que diz respeito ao princípio do arm’s length.

Como parte destas discussões entre o Brasil e a OCDE, esta última procedeu à avaliação de todo o regime tributário no Brasil, com ênfase nos preços de transferência. Como resultado desta análise detalhada, o relatório “Preços de Transferência no Brasil: Rumo à Convergência com a Norma da OCDE” (Transfer Pricing in Brazil: Towards Convergence with the OECD Standard), foi publicado em 18 de dezembro de 2019.

Desta forma, o Brasil seguiria a tendência dos outros países da região nesta área, o que também o ajudaria diante da possível incorporação deste país na OCDE e aumentaria sua integração e abertura para outros países.

Etapas do projeto da OCDE

O relatório apresentado pela OCDE e trabalhado em conjunto com a Receita Federal do Brasil, dividiu o projeto em três etapas:

1. Uma primeira etapa correspondente a uma análise preliminar, na qual é feita uma descrição do padrão de preços de transferência de acordo com a OCDE, são descritas as origens da legislação brasileira nesta matéria e é feita uma descrição das etapas do projeto com a OCDE.
2. Uma segunda etapa, na qual são avaliados os pontos fortes e fracos dos preços de transferência no Brasil.
3. Uma terceira etapa de opções de alinhamento para as regras de preços de transferência no Brasil de acordo com a norma da OCDE.

Sobre os resultados da avaliação do Brasil

Após uma análise da legislação brasileira sobre preços de transferência, os seguintes resultados foram alcançados:

1. A presença de divergências e a ausência de legislação levam, em alguns cenários, à dupla tributação, o que gera um obstáculo aos investimentos das empresas multinacionais.
2. As lacunas encontradas entre as normas da OCDE e a legislação brasileira levam a certos riscos de erosão da base e transferência de lucros (BEPS), especialmente em relação a considerações especiais sobre questões como intangíveis, serviços intragrupo, reestruturação corporativa, entre outras.
3. O sistema atual no Brasil favoreceria algumas categorias de contribuintes e seria propício ao planejamento fiscal.
4. A legislação brasileira sobre preços de transferência torna prático e fácil para a Administração Tributária e o cumprimento fiscal, e este sistema sempre foi caracterizado pela certeza para o contribuinte. Entretanto, esta simplicidade em tal sistema pode ser relativa, devido à complexidade de outras características.
5. As margens fixas propostas pelo Brasil se revelam rígidas, o que pode levar os contribuintes a aplicar margens excessivamente altas dependendo da suposição ou permitir margens muito baixas em outras.
6. Além disso, essas margens, embora práticas, podem produzir resultados inadequados, uma vez que se baseiam em fórmulas matemáticas que não levariam em conta as circunstâncias de cada transação.
7. A escolha de qualquer método pelo contribuinte, embora possa dar simplicidade, pode resultar na escolha pelo contribuinte daquele que proporciona um melhor resultado fiscal.
8. A aplicação de Safe Harbour ou portos seguros, como o de exportação, que exige que o preço de exportação seja de pelo menos 90% do preço do mercado interno para que a documentação dos preços de transferência não seja necessária, pode levar a resultados inadequados. Isto se baseia em uma comparação do mercado interno, quando no mercado externo os lucros podem variar de acordo com certos fatores.

Divergências encontradas entre a norma da OCDE e o Brasil

Entre as principais diferenças encontradas estão as seguintes:

1. Ausência do conceito do princípio do arm’s length ou concorrência total dentro da legislação brasileira de preços de transferência.
2. Ausência da noção de delimitação real da transação sujeita a preços de transferência.
3. O uso de margens fixas leva a resultados que não acordes com o princípio do arm’s length.
4. Falta de uma análise de comparabilidade completa.
5. Ajustes de comparabilidade limitados.
6. Ausência do método da margem líquida da transação e do método de divisão de lucros.
7. Deficiências nos portos seguros estabelecidos.
8. Ausência de regras especiais para transações como intangíveis.
9. Ausência do teste de benefício para serviços Intragroup.
10. Má documentação sobre preços de transferência e penalidades.
11. Ausência de mecanismos de resolução de disputas.

Propostas de convergência

Dois tipos de ações foram propostos a fim de alinhar o regime brasileiro com a norma da OCDE:

• Alinhamento imediato: Como indicado nesta proposta, procuraremos alinhar imediatamente a legislação de preços de transferência com a norma brasileira, incluindo o princípio da plena concorrência.
• Alinhamento gradual: O processo deve ser estruturado em determinadas etapas, priorizando as necessidades de acordo com a estrutura tributária no Brasil, aspectos administrativos, entre outros; também poderiam ser estabelecidas condições para que os contribuintes de grupos multinacionais migrem para este novo sistema a curto prazo.

Em princípio, também foi proposto um sistema parcial ou duplo, no qual apenas certas áreas seriam alinhadas ou certas regras do regime anterior coexistiriam, mas isto significa a existência de certas lacunas e dupla tributação.

Conclusões

Não há dúvida de que a possível convergência do Brasil com as diretrizes da OCDE foi um marco para este país, que há muito tempo estava muito distante, em certos aspectos, da tendência dos países da região.

A incorporação das Diretrizes da OCDE sobre preços de transferência facilitará a adesão do Brasil a esta organização e lhe dará maior certeza a partir de uma perspectiva internacional.