Este artigo visa convidar à reflexão sobre a importância de uma gestão adequada dos Preços de Transferência que minimize as contingências que acarretam penalidades financeiras e disputas onerosas (como mencionado em artigo anterior intitulado Auditorias de Preços de Transferência).
No início de novembro de 2023, o Tribunal Fiscal dos EUA emitiu uma decisão importante em resposta às alegações da The Coca-Cola Company (TCCC) sobre o ajuste de Preços de Transferência baseado no princípio do Comprimento do Braço. Este veredicto, embora ainda sujeito à possibilidade de recurso, abrirá um precedente decisivo no âmbito do controlo internacional para casos semelhantes.
Do que se trata a polêmica sobre a Coca-Cola Company e o caso da Receita Federal?
A Coca-Cola Company está enfrentando um marco legal relacionado aos preços de transferência depois que o Internal Revenue Service (IRS — Receita Federal) fez ajustes substanciais nas declarações fiscais consolidadas cobrindo o período de 2007–2009.
A Receita Federal realocou mais de US$ 9 mil milhões na sua receita consolidada para o peticionário, resultando em deficiências fiscais superiores a US$ 3,3 mil milhões. A raiz dessas deficiências está nos ajustes de preços de transferência sob a seção 482 do Código da Receita Federal, onde a Receita Federal redistribuiu a renda das subsidiárias de manufatura estrangeira do peticionário, conhecidas como “pontos de abastecimento” localizadas em 7 países (Brasil, Chile, Costa Rica, Egito, Irlanda, México e Suíça).
Esses pontos de abastecimento produzem os concentrados (“base de bebidas” ou “fórmulas”) usados para produzir refrigerantes da marca TCCC. Esses concentrados são vendidos para engarrafadores independentes, que então misturam os concentrados com água, gás e açúcar para fazer as bebidas exclusivas da Coca-Cola. Para que os Pontos de Abastecimento possam fabricar esses concentrados, eles exigem que a controladora lhes conceda as licenças que possuem, cobrando royalties sob o método “10-50-50”.
A propriedade do intangível está em posse da empresa-mãe, localizada nos Estados Unidos e inclui marcas, nomes de produtos, logotipos, patentes, fórmulas secretas e o processo de fabricação.
Mas qual foi o pano de fundo para essa coleção de royalties 10-50-50?
Em 1996, a TCCC e a Receita Federal assinaram um Acordo Final ou de Fechamento retroativo válido para o período fiscal de 1987 – 1995, no qual foi estabelecido que a retenção a ser aplicada pelos pontos de fornecimento seria de 10% do faturamento bruto com uma distribuição de 50 a 50 do lucro final com a controladora. Embora esse acordo, segundo o Tribunal Tributário, fosse válido e vinculante apenas para os exercícios que cobria (1987 – 1995), ele continuou a ser aplicado pelo TCCC para períodos subsequentes.
Qual seria a principal observação considerada um risco potencial de elisão fiscal pela administração tributária dos EUA?
As autoridades fiscais globais esforçam-se para garantir que os Grupos Multinacionais paguem impostos justos em cada jurisdição onde operam. Por esta razão, a tendência das administrações fiscais ao nível mundial é detectar possíveis planejamentos tributários corporativos que se traduzam em menor arrecadação consolidada de impostos. Nesse caso, a Receita Federal poderia considerar que a Coca-Cola Company está seguindo uma estratégia corporativa de canalizar renda para o exterior como uma tática tributária destinada a evitar impostos. A administração tributária norte-americana poderia interpretar que parte dessa estratégia seria que, em caso de auditoria, a situação mais adversa envolveria o pagamento dos tributos pendentes com os juros, mas que, para lidar com essa contingência, o contribuinte estabeleceria uma disposição específica e aproveitaria a prescrição tributária.
A importância da validade dos acordos alcançados e do estabelecimento de contratos alinhados com a criação do valor
Os Acordos assinados (APAs, contratos, etc.) não devem ser tomados como referência para além do seu período de validade, especialmente com as atuais alterações regulamentares mundialmente, estas devem ser revistas periodicamente.
A Receita Federal alega que o Acordo firmado com a Coca-Cola Company era válido e vinculativo apenas para os exercícios sociais que cobria (1987 – 1995). Consequentemente, e especialmente após uma análise da cadeia de suprimentos e da cadeia de valor, questiona o método de distribuição de receita e reinterpreta toda a organização funcional e corporativa da transação; considerando a Margem Transacional Líquida como o método mais adequado e confiável para determinar o ajuste de preços de transferência, apresentando as subsidiárias de manufatura estrangeira como as partes analisadas.
A Receita Federal reinterpreta com especial ênfase em garantir que a documentação comprobatória da transação esteja alinhada com a análise das funções, ativos e riscos assumidos por cada uma das partes na criação de valor (princípio da substância sobre a forma).
Neste sentido, considera que a função dos fabricantes coligados é comparável à exercida pelas empresas maquiladoras, pelo que qualquer excesso acima da margem obtida deveria ter sido transferido para a sociedade-mãe a título de royalties pela utilização dos incorpóreos de que é proprietária. Da mesma forma, estabelece a utilização de referências interna para analisar a operação, tomando como comparáveis as empresas engarrafadoras independentes, conforme ressaltado no Parecer emitido pelo Tribunal Tributário, em 8 de novembro de 2023:
“A Receita Federal considerou que esses engarrafadores eram comparáveis aos pontos de abastecimento, porque operavam no mesmo setor, enfrentavam riscos econômicos semelhantes, tinham relações contratuais semelhantes com o peticionário, empregavam muitos dos mesmos ativos intangíveis (marcas, marcas registradas e logotipos do peticionário) e, na última análise, compartilhavam o mesmo fluxo de receita com as vendas das bebidas do peticionário. No essencial, o Tribunal Fiscal considerou que os engarrafadores independentes da Coca-Cola forneciam um parâmetro de referência de rentabilidade em condições de concorrência e que, na medida em que os pontos de abastecimento obtivessem lucros superiores a esse valor de referência, o excesso deveria ser reafetado ao requerente como compensação pela utilização dos intangíveis do peticionário”.
Por outro lado, os contratos celebrados entre a Coca-Cola Company e a suas subsidiárias de fabricação estrangeira estabeleciam que a licença continuaria por tempo indeterminado, mas era cancelável a pedido da TCCC sem a necessidade de compensação e não estabeleceria exclusividade territorial ou autorizaria a obtenção de benefícios adicionais às subsidiárias de fabricação pelo uso do intangível.
Nesse sentido, o Tribunal Tributário dos EUA emitiu Parecer confirmando o ajuste de preços de transferência proposto pela Receita Federal, argumentando que a posse dos intangíveis pertence ao TCCC e validando a metodologia selecionada pela Receita Federal para o cálculo do ajuste e, consequentemente, aprovando o mesmo.
A questão pendente de julgamento, segundo a Corte, envolve a subsidiária brasileira, que compensou a TCCC com dividendos em vez de royalties. O Tribunal Tributário dos EUA agora deve decidir se um ajuste líquido de Preços de Transferência de US$ 882 milhões viola a lei brasileira, que limita os royalties que as empresas brasileiras podem pagar a suas controladoras estrangeiras.
Conforme o Parecer do Tribunal Tributário de novembro de 2023 sobre o pagamento de royalties do ponto de abastecimento brasileiro, ele afirma que:
“(…) As patentes, fórmulas secretas, processos de fabricação proprietários, ingredientes confidenciais e protocolos de mistura da TCCC foram essenciais para as operações brasileiras de ponto de fornecimento. O ponto de abastecimento não poderia ter fabricado concentrado sem acesso a esses intangíveis”.
“ (…) As marcas de propriedade da TCCC geraram aproximadamente 98% da receita bruta do ponto de abastecimento brasileiro no período 2007–2009. As principais marcas foram responsáveis por cerca de 80% dessa receita. As marcas secundárias representaram cerca de 20%.”
Por outro lado, a recente validação do regulamento de congelamento de receitas no caso 3M abre um precedente, e a resolução final pode ter implicações significativas para as empresas multinacionais que enfrentam restrições legais às transações internacionais. O foco está em como a Corte conciliará as leis tributárias dos EUA e do Brasil nesse contexto desafiador.
Por isso, reiteramos a importância do estabelecimento de Políticas Corporativas de Preços de Transferência acompanhadas por assessores especializados que permitam detectar possíveis contingências e tomar medidas preventivas e corretivas.
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